开放的架构方法来处理改革方案

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在 2018 年 7 月的展望中，我们中的一位撰文赞成采取灵活、“灵活性也可以融入到具体的改革方案中，例如，采用开放的架构方法，允许不同国家签署新的多边方法或机构机制。”这可能包括使用灵活的《毛里求斯公约》式条约，允许各国“自行决定是否加入法院和/或上诉机构，或者两者都不加入”。

正如2018 年 11 月的EJIL: Talk!博客中所解释的那样，这种方法旨在捕捉谈判动态和潜在联盟可能如何展开和发展：

鉴于欧盟对改革的信念以及其国内某些环境中“私人司法”的毒性，欧盟 妈妈数据库 不太可能轻易放弃其两级解决方案。一种选择是尝试就首先考虑上诉机构，其次考虑法院达成一致。但如果你想要最终建立一个综合系统，这似乎远非理想。更好的做法可能是同时考虑两者，但采用灵活的开放式架构，允许各国签署第一级法院和/或上诉机制。
我们提出这一观点的原因之一是，我们认为中国在联合国国际贸易法委员会的发言似乎表明中国可能“开始积极支持 ISDS，并可能加以改进，但要接受上诉机构的裁决”。

欧盟在随后提交给联合国国际贸易法委员会的文件中采用了这种开放式架构方法，并引用了以下文章和博客。根据其 2019 年 1 月提交的文件：

3.16. 开放式架构

39. 欧盟及其成员国认为……只有两级永久性结构才能解决当前系统中已发现的所有结构性问题。然而，常设机制需要具有一定程度的灵活性。例如，对于那些可能希望使用常设机制解决国家间争端，但在其协议中未使用投资者与国家争端解决机制的国家而言，这一点是必要的。也可能有些国家希望保留仅使用上诉机制的灵活性，即使在欧盟及其成员国看来，这种方法无法有效解决已发现的许多问题。如果确实如此，常设机制的开放式架构可以成为为这些国家提供这种灵活性的一种方式。
可以说，欧盟的开放式架构方法就像是在邀请中国和其他国家加入成立上诉机构的行列，而不必承诺成立一个基本的多边投资法院。欧洲人的这种做法很聪明，因为与基本法院相比，上诉机构得到了更广泛的支持，这种方法可能让他们能够解决难题。随着中国向联合国国际贸易法委员会提交申请，问题在于中国是接受一个潜在的上诉机构，而不是欧洲的做法，还是两者可以在开放式架构模式下共存。

由于目前世界上最大的两个经济体都支持考虑建立永久性上诉机制，其他国家将需要更多地关注这种可能性。与整个 ISDS 改革一样，任何上诉机制都可能通过多边创新和双边行动的结合而出现。如果欧盟和中国将多边上诉机制纳入其自己的自由贸易和双边投资协定，那么它们就有相当大的谈判能力来改变第三国在这一问题上的偏好。这样一来，1 + 1 就有可能产生远大于 2 的效果……尽管仍有许多讨论需要进行，以弄清楚什么是政治上可行的，以及 ISDS 改革的可变几何最终将如何发挥作用。